6月的车市，路虎诉陆风，可谓颇具看点，知识产权局将双方各打50大板，专利全部驳回，一时间舆论哗然，是抄袭，还是借鉴，汽车设计是不是“山寨”，外观原创这个的度究竟在哪里?

新浪汽车《轮语汇》第一期请来了中国汽车工业协会副秘书长师建华、北汽集团新技术研究院资深工程师贾少辉、汇佳律师事务所主任、中消协律师团团长邱宝昌以及数十位媒体、自媒体界的权威人士，共话汽车设计的发展之路。

汇佳律师事务所主任、中消协律师团团长邱宝昌认为：

以下为发言实录：

武卫强：首先我们探讨第一个话题，关于汽车设计抄袭的现象，刚才我们谈到的两大案例，陆风的案例和双环的案例，在法律上关于汽车侵权和知识产权的界定到底有怎样的程度算抄袭?

邱宝昌：讲知识产权这块，我国的保护力度逐年加大。在汽车领域中肯定有两块。一是商标，对于侵犯汽车厂家的商标专用权;二是侵犯外观设计，有的还会涉及到发明、实用新型。我们今天探讨的案例主要是外观设计。

刚才师秘书长讲了，汽车的基本元素、车门、保险杠、车身这些基本元素大家都具有。但造型如何设计，有一个外观设计保护权利的说明。但这里由于整体的相似，可能有的用户认为这是种抄袭。在汽车设计中有很多借鉴，像我们的科学技术的进步都是站在巨人肩膀上，都有很多的借鉴，但借鉴是不能把别人现有的技术拿过来使用，或者是专利技术和外观设计。

借鉴在汽车领域较为普遍，还有在家居、沙发、床都有很多外观设计，所以在讨论中，仅仅有外观设计对这些特定行业的保护往往不够，因为从外观设计的申请就有时间，取得了专利保护期，一般外观设计是十年，有时候是一年，有时候是更长的时间才能获得。所以保护力度也有问题。再就是能不能搞组合，例如刚才讲的，我们把我们的商标、外观设计加上我们的一些著作权，所以平面设计可以作为一个著作权登记综合保护。如果从外观设计单一来看，让我们的普通消费者用一般的注意力很难区别，像刚才主持人讲到的发生的事情认为两辆是豪车，实际上两辆都不是豪车。所以，让我们的普通消费者用一般的注意力，不像是专家去仔细的辨别，就很容易被误导。所以，我们的专利和外观设计整体都是大同小异，整体上具有基本元素，但有的相似度比较高，有的你使用的外观设计落后了人家的保护范围内。另一方面就是要细部比对，这就相当于我们的包装、装璜要掌握几点，一看就像，二是重点部位的比较、细部的比例，三是要以消费者的标准，而不是以专家的标准评判。所以，对外观设计上，因为我们存在很多的东西，所以在借鉴抄袭中，有的明显抄袭，它认为是合理的借鉴，所以，刚才看到这些判例，让我们觉得要对知识产权保护加大力度。

要界定什么是借鉴，什么是抄袭，像刚才起诉的这几个案例都是认为它的权利被侵权了，最后通过诉讼和复审都被撤销了，这涉及到我国的知识产权制度和美国不一样，美国是要审核，我们是登记，你主张你有专利了，如果有其他人对你的权利异议了，可以通过审核对你撤销。如果你认为你的权利受侵害了，实际上原来你的权利不存在，你再通过媒体和其他的可能是商品方面和竞争武卫强：网上网友认为目前我国对汽车设计这块的法律不够完善。

邱宝昌：因为我们是登记制，只要行使了就是一般形式上的审查，而不是审查制，不是对每一项和每一个部件。同样的案例在有些国家，你的主张就会受到支持，有的也被剥夺，所以由于制度的不同，对专利审查不同。不要你以为有了专利就认为这个权利就是拥有了，专利还可以被撤销的，特别是外观设计，如果你比对的不多，因为有很多数据库，像汽车、家居，你认为穷尽了，我们专门有一条专利应当是现有的技术外观不存在，如果已经有了，原来没有比对，有权利人说我原来就有了，证据确凿可以撤销。

武卫强：我听了以后是这样的感觉，的确有一句话，世界上没有同样的两片树叶，细微观察很难说哪片树叶侵犯了哪片树叶的权利，但作为树叶来评判，它很清楚这是东面的向阳的树叶，受光层面不一样，叶子完全不同，但对外界的评判，一个人和一个小鸟的视角看，也是侵权了，是不是可以这样理解?

邱宝昌：这是思路比较，再就是普通消费者的一般注意，能够误认的话就不是新颖性了，原来就存在的。比如你一个外观设计老百姓普通一看就像某个品牌，它肯定都有专利的，你就专利侵权了。

武卫强：但目前我们没有从普通消费者一般注意去看。法律上还是有问题的。

邱宝昌：不是法律有问题，是我们的法律制度和他们不一样，所以在外观设计专利的认定上，你是否拥有权利，这就给大家一个提醒，你获得了专利有可能被撤销。

武卫强：如果我们有一个像美国那样的中国消费者的角度来判定是否抄袭，中国这种事件可能就会更少的发生，但也可能会导致，像奇瑞、吉利他们最早也是从借鉴开始的，所以也是有一个过程。

邱宝昌：从外观设计这块需要很强大的技术力量，汽车本身有美学、有消费者的感受，所以，外观设计是一个综合实力的体现，所以像大的产业和企业有这种精力、技术去创造自己的品牌外观设计或专利，刚才都讲到借鉴，合理的借鉴是允许的，会得到支持。但借鉴和抄袭的边界在哪里?因为很多都是主观认定，所以导致实务的判决中，你说我抄你，都是主观的，客观的标准很少，这样就导致了判决中，只要能够提出相反的证据就很难支持。

另一方面，也要提醒厂家一点，在这种比对中，刚才你讲到外观知识产权怎样规避，大量的比对别人的，也要比对自己的，因为你有很多的车型型号，你的研发都是在原来的基础上做改进创新，往往自己抄袭自己，型号不同改进一点。一旦你去申请专利可以获得，但一旦有人提出异议要去撤销的时候，因为我们专利法规定的很清楚，外观设计之前不能有专利存在的，包括你自己的也不能抄袭自己的，一旦有就撤诉了。所以我们的眼光对所有包括自己的之前的型号的专利都不能乱，这一点很重要，国外对这块也是很重视的。

中国汽车要闻：刚才主持人提到了抄袭是不对的，但借鉴没有错。我只是想说，抄袭和借鉴的界限在哪里?谁来把控界限?什么是抄袭?什么是借鉴?中间的这条线似乎太模糊了。刚才我们提到了，路虎去投诉过，结果很不理想。我们也能看到图片，基本上除了牌子其他的什么都搬过来了，如果这都不叫抄袭，我也不知道什么是抄袭了。而且法律现在给出了这样一个结果，是否会在某种程度上对这种 风气有所助长，这是我的想法。

邱宝昌：这个案例权利方投诉侵权方，权利方的专利也被撤销了，因为它的专利和它自己上一个有效专利重合了，所以被撤销了。但是，两种撤销不一样，你的撤销之前就有了，不是侵犯我这个专利权，我上一个专利权在有效的情况下，它仍然还是侵权，这是民事上的问题。

如果单独的是一种复核，对专利权的认定不影响，这还不是侵权的认定，因为它是很特殊的，不是说我投诉你，我侵犯了别人的专利权被撤销了，我现在仍然是上一个专利权的权利人，你被撤销是因为侵犯了我这块，是因为和我上一个汽车一样，如果这样的话它可以主张民事权利，可以要求行政处罚，当然是不是这种情况，最后要依据相关部门的认定。所以刚才你讲到合理的借鉴和抄袭的边界怎么认定，一般情况下见仁见智，但最终依据是法律，实际上我认为老百姓的普通感受最好，但有的没有申请专利，没有获取专利的算不算抄袭呢?因为还没有侵犯你的专利权，你不是权利人，但如果是十年前老款已经被撤销了，也不受保护，因为保护期已经过了。

所以有的看起来一样，但不侵权，因为专利权已经丧失了，保护期已经超过了。所以，这里面我们的车厂花了这么多的精力、时间、成本研发的产品只有十年时间，所以对这些保护的声明和原来的比对，历史宏观的，既要有纵向和自己的，也要有横向的。一般车厂的销售都跨区域，不是只在某一个地方，所以这个视野要广阔，比对和搜集的数据库应该足够大，所以车厂应该加大对知识产权保护的投入。一方面要保护你的产权，二是怎么去避免侵犯他人的权利。

所以，这里面有一个技术，对知识产权方面不仅仅是设计人员还有法律力量的投入。